Codice Civile art. 2501 bis - Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (1).Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (1). [I]. Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo. [II]. Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. [III]. La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere. [IV]. La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma. [V]. Al progetto deve essere allegata una (2) relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti (3) della società obiettivo o della società acquirente. [VI]. Alle fusioni di cui al primo comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis. (1) V. nota al Capo X. (2) La parola «una» è stata inserita dall'art. 6 d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, come modificato dall'art. 5 1ccc) d.lg. 6 febbraio 2004, n. 37. (3) Le parole «della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria» sono state sostituite dalle parole «del soggetto incaricato della revisione legale dei conti» dall'art. 37, comma 31, del d.lg. 27 gennaio 2010, n. 39. InquadramentoL'operazione di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, anche nota come leveraged buy out, consiste in un rapporto trilaterale tra un soggetto definito newco, il quale contrae debito con una banca creditrice – nella maggior parte dei casi – per acquistare la società merger. Il creditore verrà garantito successivamente o con rami d'azienda della società acquistata oppure mediante i profitti derivanti dall'attività d'impresa esercitata successivamente all'operazione. La fusione di cui all'art. 2501-bis è un'operazione di riorganizzazione complessiva. L'impresa newco si fonderà successivamente con l'impresa merger. Per tali ragioni, la dottrina aveva avanzato una illegittimità dell'operazione per contrasto con l'art. 2358 c.c., disciplinante il divieto di accordare prestiti o garanzie per l'acquisto di azioni proprie. La società newco infatti, essendo priva di mezzi propri non avrebbe potuto porre in essere la fusione che per definizione determina la confusione tra due o più patrimoni. Affinché si determini una violazione dell'art. 2358 c.c. e si dia luogo ad un contratto in frode alla legge, deve sussistere un collegamento funzionale tra il finanziamento, la garanzia e l'acquisto delle azioni da parte di un socio o di un terzo (Pallini, 33). Nel caso di specie non sussistono collegamenti tra le operazioni, in quanto la garanzia è concessa solo successivamente al perfezionamento della fusione. Una violazione dell'articolo in esame sarebbe da ravvisare tutte le volte che sia la stessa società merger a garantire od effettuare il finanziamento (Busani, 37). Alcuni autori invece hanno posto la linea di confine tra liceità ed illeceità dell'operazione nel mancato rispetto della procedura dell'art. 2501-bis (Spolidoro, 241). Ciò sta a significare che ogniqualvolta non siano individuate le ragioni che giustificano l'operazione e non vi sia un piano economico equilibrato, la delibera potrà essere impugnata e l'operazione dichiarata nulla. È bene però precisare che con la legge delega n. 366/2001, il legislatore ha testualmente escluso l'illeceità dell'operazione in questione. L'art. 2501 bis c.c. non ha ad oggetto la disciplina di qualunque fattispecie di fusione con indebitamento ma solo di quelle fattispecie in cui un soggetto mira ad ottenere il controllo di una società, proponendosi la norma di imporre una disciplina più stringente a tutela degli interessi degli azionisti di minoranza della società bersaglio (Trib. Milano, 14 agosto 2015). Procedimento di fusione a seguito di indebitamentoLa fusione a seguito di indebitamento è una fattispecie a formazione complessa, nella quale sono coinvolti una pluralità di interessi: in primis quelli dei soci della società che acquista, a che gli amministratori svolgano diligentemente e fedelmente il loro incarico, tutelando gli interessi dei soci preesistenti, in luogo degli interessi di soggetti estranei; infine quelli dei creditori a conservare la garanzia patrimoniale. A tali finalità rispondono le relazioni che devono corredare il progetto di fusione. La relazione della società di revisione mira a sindacare non il merito dell'operazione, bensì la sua ragionevolezza in ordine alle indicazioni contenute nel progetto di fusione e ovviamente, le modalità di rimborso. Gli esperti dovranno altresì valutare la correttezza contabile riportata dagli amministratori nel piano economico e finanziario incluso nel progetto (Bernardi, 53). Qualora gli amministratori, nell'espletamento dell'incarico loro affidato, abbiano fondato la valutazione su argomentazioni fallaci o erronee, incorreranno in responsabilità per colpa, laddove la responsabilità dei sindaci invece sussiste nel caso in cui non venga predisposta la documentazione di cui all'art. 2501-bis o nel caso in cui la relazione si fondi su informazioni incomplete o illogiche. L'elemento soggettivo dovrà essere valutato in relazione alla natura dell'incarico e alle competenze specifiche. Gli amministratori sono chiamati a redigere un vero e proprio financial plan, più analitico rispetto alle informazioni fornite con il progetto di fusione, dovendo illustrare le risorse finanziarie destinate al soddisfacimento del debito contratto per acquisire la società. I soci di minoranza avrebbero invece diritto ad informazioni più puntuali, dovendo esercitare consapevolmente il diritto di opposizione o recesso. Per tali ragioni è stato sostenuto che l'assolvimento dell'obbligo informativo sarebbe adempiuto tutte le volte in cui i soci di minoranza siano stati resi edotti mediante documenti preassembleari, sulla scorta dei quali valutare la convenienza dell'operazione. Liceità di operazioni analoghe: cenniIl silenzio del legislatore in merito alle operazioni diverse dalla disciplinata operazione di leveraged buy-out, non esclude che anche queste ultime possano considerarsi lecite (Cacchi Pessani, Picone, 29, 31). Un esempio è da rinvenirsi nel leveraged recapitalization. Tuttavia la contrazione del debito, senza indicazione della finalità cui esso mira, renderebbe l'operazione non ascrivibile alla fattispecie in esame (Montalenti, 813). Affinché si dia luogo a leveraged buy-out, i finanziamenti devono essere ancora in essere al momento della fusione, non potendo costituire altrimenti il patrimonio della società merger, garanzia del soddisfacimento del debito contratto. BibliografiaBernardi, Legittimità delle operazioni di «leveraged buy-out», in Dir. prat. soc. 2003, 9; Borsano, Il leveraged buyout nell'ordinamento giuridico italiano - Modalità operative e rapporti con la disciplina sui gruppi di imprese, in Nuovo dir. soc. 2015, fasc. 1, 53; Busani, Liceità delle operazioni di «leveraged buy-out», in Dir. prat. soc. 2003, 3; Cacchi, Pessani, Picone, Le operazioni di «leveraged recapitalization» nella nuova disciplina dell'art. 2501-bis, in Soc. 2005; Carone, Fusione per incorporazione - Le operazioni di merger leveraged cash-out: il labile confine tra rischio ed illegittimità, in Soc. 2011, 180; Cincotti, Merger leveraged buy-out, sostenibilità dell'indebitamento e interessi tutelati dall'ordinamento, in Riv. soc. 2011, 634; Giuliano, Fusione con indebitamento e leveraged buy-out, in Not. 2007; Montalenti, Il leverage buy-out nel nuovo diritto penale commerciale e nella riforma del diritto societario, in Giur. comm. 2004; Pallini, Il leveraged buy-out alla luce della riforma del diritto societario, in Dir. prat. soc. 2002, 14/15; Spolidoro, Fusioni pericolose (merger leveraged buy-out), in Riv. soc. 2004; Spolidoro, Legalismo e tutela dei diritti: leveraged buy out e leveraged cash out nel nuovo diritto delle società, in Riv. soc. 2008, 1035. |
